O Constituinte Originário adotou mecanismo erigido na CF/88 que permitia a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino das mercadorias. Essa repartição não era plena e se limitava às operações interestaduais cujo destinatário da mercadoria fosse contribuinte do ICMS restando devido o ICMS ao Estado de origem quando destinadas a não contribuintes.
Reclamações dos Estados não industrializados sempre ocorreram, contudo, a revolução na forma de consumo trazida pelo comércio eletrônico colocou uma luz sobre o tema. Ante a inércia na alteração da norma constitucional, alguns Estados firmaram o Protocolo 21/11, que à margem da constituição, atribuiu a repartição do ICMS aos estados de destino mesmo quando o destinatário da mercadoria fosse não contribuinte.
Insegurança jurídica instalada. Os contribuintes deveriam seguir a Constituição Federal e serem autuados pelos Estados signatários do Protocolo, ou deveriam seguir as normas dos Estados de destino e serem autuados pelos Estados de origem? Cenário muito conhecido para quem milita na área tributária: pareceres, corrida ao judiciário, liminares. Até que em 2014 o STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo e restabeleceu a segurança jurídica.
Invocado a resolver o problema da distribuição do ICMS, o Poder Constituinte Derivado aprova a EC 87/2015 que estabelece a divisão do ICMS incidente nas operações interestaduais também para não contribuintes do ICMS. Sem perder tempo, o CONFAZ regulamenta a nova forma de repartição do imposto através do Convênio 93/2015. Segurança jurídica restaurada e clareza na forma de apuração e pagamento do DIFAL! Não tão fácil, caro leitor.
Na ânsia arrecadatória, os Estados “esqueceram-se” de que, nos termos da CF/88, cabe à lei complementar estabelecer as normas gerais que validam a sistemática de cobrança do tributo. Insegurança instaurada! Corrida ao judiciário, liminares, autuações… até que, em 2021, o STF confirmou a inconstitucionalidade parcial do Convênio, autorizando a cobrança do DIFAL após a regulamentação por Lei Complementar.
Segurança jurídica à vista. Com a modulação dos efeitos da decisão, a divisão do ICMS prevista na EC 87/15 passaria a ser exigida em 2022, após a promulgação de Lei Complementar. Eis que o inimaginável ocorreu: a promulgação da lei complementar ocorreu somente em 5 de janeiro de 2022.
Ora, o ICMS está sujeito à anterioridade anual e somente poderá ser cobrado no exercício seguinte a promulgação da lei que os instituiu ou aumentou. Querer cobrar o DIFAL no exercício de 2022 fere frontalmente o artigo 150, III, alínea b, da CF/88.
E a eterna insegurança jurídica que envolve o DIFAL se instala novamente. Caberá ao STF, pelo julgamento da ADI 7066, estabelecer se a novel divisão do DIFAL valerá já a partir de 2022 ou somente a partir de 2023.
E a nós, contribuintes e operadores do direito, cabe mais uma vez enfrentar essa balbúrdia legislativa, sempre em busca do melhor direito.
Marcus Vinicius Boreggio
Comissão de Direito Tributário
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